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我國刑訴法應增設證據保全制度

我國刑訴法應增設證據保全制度


張澤濤


【摘要】在刑事訴訟中,被追訴方申請證據保全與申請取證存在本質差異。增設刑事證據保全制度可以制衡追訴方取證過程中的隨意性,避免證明犯罪嫌疑人、被告人無罪和罪輕的關鍵證據在以后難以取得,又能使無罪的被追訴者盡快擺脫涉訟之苦。同時,增設刑事證據保全制度有助于保持法律體系的完整性和系統性。其他一些國家和地區的立法中規定了刑事證據保全制度。我國刑事訴訟法中應該增設刑事證據保全制度,明確規定決定是否實施證據保全的機關、保全申請權的主體、申請證據保全的條件和方式、證據保全材料的審查及處理、實施證據保全的措施以及申請權的救濟。
【關鍵詞】證據保全;申請取證;救濟權
【全文】
  

  證據保全制度是指證據在后續程序中存在滅失、偽造、變造、藏匿或其他難以取得的情形時,由當事人及其辯護人、訴訟代理人向專門機關提出申請后所采取的預防性保全措施。1996年修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱為現行刑事訴訟法)沒有確立刑事證據保全制度,《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》和《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》中也沒有任何涉及刑事證據保全制度的條款。2012年再次修訂的刑事訴訟法100條規定了刑事附帶民事訴訟中的財產保全制度,但是對證據保全依然沒有任何涉及。[1]從我國目前的刑事司法實踐來看,近年來媒體陸續披露的佘祥林、杜培武等冤假錯案與立法中缺失證據保全制度密不可分。但是,刑訴法學界對證據保全的制度機理及建構基本上沒有任何關注,迄今為止,尚無系統研究刑事證據保全制度的文章或者專著,刑訴法理論研究上的相對空白使得學界對證據保全制度概念的理解都存在偏差。


  

  刑事證據保全制度既是當今許多國家和地區刑事訴訟立法中一項不可或缺的基本制度,也是彌補被追訴方取證手段不足的重要防御武器,同時,它對于查明案件事實,保證刑事訴訟活動高效運行也具有不可替代的作用。有鑒于此,筆者擬首先論證我國增設刑事證據保全制度的必要性,然后在比較分析域外刑事證據保全制度的立法與實踐的基礎上,提出建立我國刑事證據保全制度的構想,以期為刑事證據制度的完善提供理論支持。


  

  一、增設刑事證據保全制度的必要性從我國目前的立法現狀以及司法實踐來看,增設刑事證據保全制度勢在必行。其理由主要體現在以下四個方面:


  

  第一,證據保全與申請取證存在本質差異,申請取證的制度價值無法替代證據保全,證據保全可以彌補申請取證的內在缺陷。


  

  由于國內目前尚無任何系統探討刑事證據保全制度的文章或專著,學界對證據保全制度的基本概念及功能存在不太準確的理解。一些學者將現行刑事訴訟法37條中所規定的辯護律師可以申請檢察院和法院收集調取證據(即申請取證制度)等同于證據保全制度,認為“《刑事訴訟法》第37條、《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第43條、第44條、《人民檢察院刑事訴訟規則》第323條、《人民檢察院保障律師執業的規定》第17條就是證據保全制度”。[2]“1954年開始制定、1975年修改定型的《美國聯邦刑事訴訟規則》將被告人的這一權利(指申請以強制程序取證權)在制定法中加以具體化。在該規則中,被追訴方申請法官收集有利于本方的證據被稱作證據保全!盵3]筆者認為,雖然從表面上看,申請取證與證據保全存在相似性,但是,二者之間存在根本差異,申請取證制度的價值無法替代證據保全制度的價值。分述如下:


  

  首先,適用證據保全制度與申請取證制度的前提條件與價值不同。適用證據保全制度的前提條件是緊迫性,其制度價值是預防性;適用申請取證制度的前提條件是辯護律師無法取證,其制度價值是權利救濟。具體而言,證據保全制度是證據在后續程序中存在滅失、毀損、變造以及其他難以取得的情形時所采取的一種預防性措施,是事先將以后可能無法取得或者證明品質減損的證據予以固定。前者如證人身患嚴重疾病隨時可能死亡,后者如犯罪現場的指紋、血跡和腳印等。申請取證是犯罪嫌疑人、被告人及其辯護律師在取證時遇到阻力,申請檢察機關或者法院通過強制手段取證,而不存在證據在以后的程序中難以取得的情形。由此可知,申請取證制度的首要價值不是為了保全證據,而是在辯護律師自行取證遭到拒絕時由國家給予一定的職權救濟,以解決律師因無強制力而導致的取證不能。這從1996年修改刑事訴訟法時全國人大常委會的解釋中可以得到印證:“可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據,是指辯護律師在收集與本案有關的材料中,證人或者其他單位或者個人拒絕會見、拒絕提供物證、書證、視聽資料、拒絕作證,辯護律師可以申請人民檢察院、人民法院依法收集調取證據!盵4]


  

  從法律條文來看,證據保全制度與申請取證制度的適用前提以及價值差異也是非常明顯的。雖然刑事訴訟程序和民事訴訟程序存在本質上的區別,但是在一些基本的制度設計上還是存在共同之處的。民事訴訟法既規定了申請取證制度,也確立了證據保全制度。從法律條文的含義來看,適用民事證據保全制度與民事申請取證制度的前提條件以及價值呈現出明顯差異:民事訴訟法64條第2款規定:“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據,……人民法院應當依法收集!薄最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第17條進一步明確規定了“涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料”等當事人及其訴訟代理人無法自行收集的幾種具體情形。從上述法律條文可以看出,民事訴訟中當事人及其訴訟代理人申請取證的前提條件是因為“客觀原因”導致不能“自行收集”,而不得不借助法院的公權力予以救濟。對于民事證據保全制度,民事訴訟法74條明確規定:“在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下,訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據,人民法院也可以主動采取保全措施!痹摋l規定表明,民事證據保全制度的適用前提是緊迫性,即證據可能滅失或者以后難以取得,其制度價值在于預防性,即事先將證據予以固定。顯然,在刑事訴訟過程中,同樣存在必須預先對證據進行固定的緊迫情形,但是刑事訴訟法沒有規定刑事證據保全制度。這從一個側面表明刑事訴訟制度設計上的偏差,對于取證存在緊迫性而證據可能滅失或者毀損等情形,缺乏應對措施。



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